Reforma Minera en Venezuela: Desafíos y Limitaciones de la Regulación de Hecho en el Arco Minero del Orinoco

El proyecto de Ley Orgánica de Minas busca modernizar la regulacion miner, introduciendo disposiciones que fomenten la inversion privada, especialmente a través de un marco contractual con derechos más claros y estables. No obstante, el diagnóstico de este proyecto parece incompleto: la restricción más significativa a la inversión privada minera no proviene del marco regulatorio de iure, sino de la regulación de facto que ha surgido a raíz del colapso estatal, sobre todo en el Arco Minero del Orinoco. El proyecto aprobado en primera discusión, al no considerar esta regulación informal o de facto, omitió abordar las restricciones más vinculantes para el desarrollo de actividades mineras, en particular el oro.

La reforma de la regulación minera y las políticas de Estados Unidos

En el contexto de las políticas adoptadas por el Gobierno de Estados Unidos sobre Venezuela tras los eventos del 3 de enero, la sexta legislatura de la Asamblea Nacional aprobó en primera discusión el proyecto de Ley Orgánica de Minas, cuya segunda discusión se desarrolla en estos momentos.

Las políticas mineras de Estados Unidos siguen el patrón del “cordón sanitario regulatorio” implementado en el sector petrolero. En este sentido, la Licencia General nº 51 autorizó actividades aguas abajo relacionadas con el oro producido en Venezuela. Específicamente, se autorizaron operaciones que involucren al Gobierno de Venezuela, incluyendo a CVG Compañía General de Minería de Venezuela CA (Minerven), que sean “necesarias para la exportación, venta, suministro, almacenamiento, compra, entrega o transporte de oro de origen venezolano para su importación a Estados Unidos, el refinamiento de dicho oro en Estados Unidos y la reventa o exportación de dicho oro desde Estados Unidos por una entidad estadounidense establecida”.

En cualquier caso, los contratos que se celebren deben incluir la cláusula de aplicación del Derecho de Estados Unidos, así como la cláusula que somete las controversias a los tribunales de dicho país. De igual forma, todos los pagos al Gobierno de Venezuela quedarán retenidos en cuentas bancarias controladas por el Gobierno de Estados Unidos, conforme a la Orden Ejecutiva 14373.

Con la posible intención de apoyar estas actividades, la sexta legislatura discute el proyecto de Ley Orgánica de Minas, que derogaría la Ley de Minas, aprobada mediante decreto-ley en 1999. ¿Qué cambios trae el nuevo proyecto?

Una reforma que no transforma el marco regulatorio minero

En realidad, el nuevo proyecto no introduce cambios sustanciales en la regulación minera en Venezuela. Así, se basa en el modelo de la concesión minera como título habilitante que permite la realización de actividades mineras, especialmente mediante la inversión privada, actuando como operador minero. Esto incluye el ejercicio de derechos mineros en actividades primarias o aguas arriba, es decir, prospección, exploración, explotación, producción, arranque y acarreo.

Los derechos mineros derivados del contrato de concesión minera se definen con mayor precisión que en la Ley de Minas vigente. Asimismo, se introduce el denominado “contrato de operación”, que otorga el ejercicio —no la titularidad— de los derechos mineros al contratista, en un modelo parecido al de los nuevos contratos petroleros incorporados en la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos.

Asimismo, el régimen fiscal se reforma, en particular, para dotarlo de flexibilidad, lo que permitiría la introducción de esquemas progresivos que fomenten la estabilidad de los contratos mineros. Sin embargo, esto no implica necesariamente que la carga fiscal se haya reducido, ya que el proyecto instauró una regalía de hasta el 13%, diferente del impuesto de explotación. Las exenciones tributarias a las contribuciones especiales, en todo caso, contribuyen a un esquema fiscal más equitativo.

La incompleta creación de la Superintendencia Nacional de la Actividad Minera

Quizá la reforma más importante es la creación de la Superintendencia Nacional de la Actividad Minera (SUNAMIN), que el proyecto aprobado en primera discusión no desarrolló. En todo caso, la creación de una Administración sectorial minera con autonomía e independencia puede contribuir a elevar la calidad de la regulación minera, mejorando, así, la calidad de los derechos mineros.

Sesgos estatistas

Aunque el objetivo de la reforma es introducir un marco contractual que permita atraer la inversión privada, el proyecto mantiene algunas instituciones de sesgo estatal que pueden reducir la certidumbre jurídica requerida por dicha inversión.

Así como ocurrió con la reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, el proyecto no otorga pleno reconocimiento al arbitraje internacional, incluido el arbitraje contractual. Por el contrario, los mecanismos para resolver controversias favorecen a los tribunales locales y al arbitraje doméstico. Esto además genera tensiones con la Licencia General nº 51, pues, como se explicó, todo contrato amparado por dicha Licencia estará sometido al Derecho de Estados Unidos y a la jurisdicción de sus tribunales.

Además, el proyecto conserva potestades muy discrecionales para declarar minerales estratégicos y, eventualmente, reservar al Estado ciertas actividades.

En todo caso, hay que aclarar que el proyecto deroga el decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotación del oro y de otros minerales estratégicos, lo que constituye una medida notable: al eliminar la reserva al Estado, las actividades mineras de oro quedan bajo el marco regulatorio general de la concesión minera. Sin embargo, el proyecto otorga la potestad discrecional para reasignar las actividades de oro —o de cualquier otro mineral— al Estado.

El alcance incompleto de la reforma: la regulación minera de facto y el Arco Minero del Orinoco.

El proyecto se limitó a introducir reformas en la legislación formalmente vigente, es decir, en la regulación minera de iure, sin considerar la regulación minera de facto, especialmente en el Arco Minero del Orinoco.

La principal restricción a la inversión privada en el sector minero no proviene del marco legislativo. La Ley de Minas de 1999 es, en términos generales, un texto que no impone barreras relevantes a la inversión privada. Ciertamente, el proyecto mejora en muchos aspectos el marco derivado de esa Ley, pero ese marco no representa la principal restricción que previene la producción minera y de oro.

La restricción principal, por el contrario, proviene de las instituciones informales que han surgido como consecuencia del colapso de la capacidad estatal, sobretodo en el Arco Minero del Orinoco. Como resultado, hay un marco regulatorio minero paralelo que opera de hecho, a través de instituciones informales que obstruyen la inversión privada en condiciones de gobernanza transparente y sostenibles.

El proyecto aprobado en primera discusión no consideró esta regulación de facto, hasta el punto de que ni siquiera afecta la vigencia de los instrumentos jurídicos inconstitucionales que permitieron el auge de dicha regulación. En especial, no se deroga el Decreto N° 2.248, mediante el cual se creó la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional “Arco Minero del Orinoco”. Tampoco se abarcan las llamadas “leyes constitucionales”, como sucede, por ejemplo, con el texto de 2017 que desarrolla el régimen tributario del Arco Minero. No se incluyen las disposiciones transitorias necesarias para facilitar la adecuación de la regulación de facto existente a una regulación transparente y eficiente. Esto último es especialmente preocupante, pues tampoco se introducen disposiciones transitorias para tratar los graves daños medioambientales y a las comunidades indígenas ocasionados por esa regulación de facto. En suma, el proyecto no introduce ninguna reforma orientada a poner fin a las instituciones de facto surgidas para la explotación del oro en Venezuela, sobre todo en el contexto del Arco Minero.

La opinión emitida en este espacio refleja únicamente la de su autor y no compromete la línea editorial de La Gran Aldea.